上海荣律师网

      《合同法》第143条规定，由于买受人原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。买受人无正当理由拒绝接受标的物，已构成违约，应承担违约责任，而这时标的物的风险若再要求出卖人承受，是不合理的，理应由违约方承担。商品房买卖亦是如此，若基于买受人原因而拒绝接受标的物，风险也应自买受人应当受领之日起转由买受人承担。《商品房买卖解释》第11条第2款也是基于此而规定：买受人接到出卖人的书面通知，无正当理由拒绝接受的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担。上海律师 ... 阅读全文

        买卖标的物常可能因意外而遭受毁损、灭失，因此，风险的转移也成了一个相当重要的问题。首先基于当事人意思自治原则，当事人可以就风险转移进行约定，明确在某时间段标的物遭受意外而毁损、灭失的风险应由谁来承担。上海房产律师而法律主要处理双方当事人未有约定的情况。《合同法》第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。        在大多数情况下，标的物所有权改变与实际占有状态改变是一致的，但在个别情况下，这两种情况并非一致。对此，理论界有两种观点：第一种认为，标的物的风险随所有权的转移而发生转移，标的物所有权转移于买方之前，标的物的风险由卖方承担，但所有权一旦转移于买方，则不论货物是否交付，都应由买方承担风险，但如果由于买卖双方中任何一方的过失，致使交货迟延，则货物的风险应由有过失的一方承担。第二种认为，标的物的风险随实际占有状态的改变而改变，标的实际交付时间为标的物风险负担转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移均由标的物实际占有者承担风险。     根据司法实践，我们认为应按第二种观点处理相关争议，其理由为：     (一)标的物的占有与所有权是可以暂时分离的，而在此分离期间，实际占有人掌控标的物，并享有物的使用利益，并能有效防范风险的发生，而标的物的所有人没有管理、支配该标的物，难以有效防范风险的发生。基于风险、利益相一致的原则，风险由实际占有标的物人承担更为合理。     (二)实际占有人对标的物负有妥善保管义务。在标的物毁损、灭失的情况下，如果风险归于所有人，则所有人若要求实际占有人承担责任，则负有证明实际占有人存在过错的责任，这显然是非常困难的，也是非常不合理的。     (三)将风险归于实际占有人，能让实际占有人提高对标的物的注意义务。而对上述合同法条的分析，在所有权改变与占有状态改变不相一致的情况，《合同法》对于风险的处理显然也是采取第二种观点。而对于房屋买卖，《商品房买卖解释》第11条第2款规定：房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。显然，该规定是与合同法的规定相一致的，并作了进一步的明确：风险随占有状态的改变而改变。上海房产律师 ... 阅读全文

          我国的商品房的交付必须以办理产权过户为标准，在办理过户之前，即使买受人实际占有该房屋，该房屋的产权仍属出卖人，而不属于买受人，买受人并不能以合同或占有方式来对抗善意第三人。但是，在商品房的买卖实践中，有一种习惯做法，即所谓的“交钥匙”，对此种行为行为在商品房买卖合同的履行过程中具有何种性质、处于何种地位、具有何种法律效果，是一个值得研究的问题。上海房产律师     实践的“交钥匙”行为，其法律性质以及产生的法律效力问题，是房地产纠纷案件中一个有争议的问题。在实践过程中，交钥匙的时间一般由双方当事人在预售合同中予以规定，这样做，一方面便于买受人尽快占有房屋，以便装修和人住，避免该房屋在领取产权证之前被闲置；另一方面，办理产权证涉及一系列行政行为，如先由建委、规划局、公用事业管理部门等部门对开发楼盘进行包含绿化、公用道路建设等的综合验收，然后再由出卖人向房产管理部门申请办理过户手续，对此一系列行为所需要的时间，出卖人是无法控制的，因此，出卖人一般在合同中以规定交钥匙时间作为其向买受人交付房屋的时间，以减轻逾期交房的压力。这样做，对双方当事人都有好处，亦不损害其他人利益，对这种行为，应予肯定。     《商品房买卖的解释》第11条规定第1款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。但当事人另有约定的除外。这里的交付使用即为“交钥匙”行为，但此行为是否为法律上的交付?答案显然是否定的：1．如上所述，《城市房地产管理法》明确规定房屋的转移必须以办理产权过户为准；2．交钥匙仅完成了实物的控制转移，而其他权益尚未交付，如综合验收合格、产权证等。因此，交钥匙行为不能被定义为出卖人的交付行为。但此种交付行为又是一种怎样的法律行为?我们认为，这只是一种占有行为。虽然我国法学界对占有分成事实说与权利说。事实说认为占有是一种，是对物有事实的管领力，这种事实如同权利一样受法律保护。而权利说则认为，占有是与使用、收益、处分共同构成所有权的四项权能，是民事权利之一。不论基于事实说还是权利说，占有都是受法律保护的。但在此解释中，我们认为适用权利说更为方便。由于买受人占有房屋是基于合同，因此，该占有是具有法律的原因，是一种有权占用。并且这种占有是附带了使用权的占有。也可理解为，此交付使用是出卖人将商品房所有权的部分权能进行了事先交付，但买受人还不是商品房的产权人。     (一)由于买受人还不是商品房的产权人，其对出卖人只有债权，即享有房屋产权的期待权，占有状态并不能改变这一事实。由于债权只能约束合同相对方，不能对抗合同外第三人。例如，出卖人将房屋出售给善意第三人，并办理了产权过户手续，则该债权以及占有状态均不能对抗新的产权人。如果第三人恶意，则依据《合同法》第52条规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。《商品房买卖解释》第10条规定：买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支 持。因此，该买卖行为无效，但导致该买卖行为无效只是基于先前买受行为的存在，而与是否具有占有状态无关。     (二)由于该种占有实际导致买受人实际管领了标的物，并使用了标的物。买受人实际上从领取钥匙开始还使用了公共部分、物业服务，并享有了业主权利。因此，买受人从领取钥匙开始就可行使业主权利，并应按规定交纳物业管理费用。     (三)由于买受人事实上占用使用该房屋，出卖人就开始承担标的物的瑕疵担保责任。如果交付使用时或能够证明房屋于交付使用前就存在瑕疵，则出卖人应对标的物的瑕疵予以消除，关于标的物转移时是否存有瑕疵，应由买受人负举证责任。《合同法》规定了买受人在受领标的物进行验收的义务，如在合理期间内或两年内未验收并通知出卖人的，视为标的物无瑕疵。其中《合同法》第157条规定：买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第158条规定：当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期问内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。由于商品房作为特殊的商品，直接关系人民的生命、财产安全，所以国家对商品房实行强制验收，无商品房无法通知质量验收，则不能上市交易。因此，买受人不存在进行验收的问题。但房屋一旦交付使用，即意味着材料的损耗、配套设备的老化的开始，因此房屋的质量保证期间也应从交付使用时开始起算，否则对出卖人而言，是不公平的。上海房产律师 ... 阅读全文

  期   由于劳动关系的特殊性，法律对于劳动合同效力的规定，也不同于法律对其他民事行为以及民事合同效力的规定，这突出表现在对劳动合同无效的规定方面。《劳动法》第18条，规定了劳动合同无效后的两种情况。   1．违反法律、行政法规的劳动合同。由于《劳动法》制定颁布于《合同法》以前，所以《劳动法》将违反法律和行政法规的劳动合同均规定为无效劳动合同。在《合同法》颁布以后，应对该条规定作相应的限制性解释上海律师，应当理解为违反法律和行政法规的强行性规定的劳动合同为无效劳动合同。   2．采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。而依《合同法》的规定，因欺诈、胁迫而订立的合同，只要不损害国家利益的，则不再作为无效合同处理，而是作为可撤销的合同处理。所以依《合同法》规定的精神，以及出于保护劳动者利益的要求，可以将此类劳动合同归为可撤销的劳动合同范畴，由受害方决定是否请求撤销这一合同。   3．其他情形。结合《合同法》以及其他法律、行政法规的规定，下列劳动合同也可归于无效：     (1)主体资格不合格的劳动合同，主体资格不合格订立的劳动合同包括劳动者不具有订立合同的主体资格，而此处所指的主体不合格主要是指限制民事行为能力人以及无民事行为能力人(法律有特殊允许规定的除外)作为劳动者一方所签订的从事《劳动法》第64条禁止的劳动的合同。     (2)违反社会公共利益的劳动合同。《合同法》第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同为无效合同；《民法通则》第58条第5项亦规定，违反法律或社会公共利益的民事行为无效。所以违反社会公共利益的劳动合同也应当确定为无效劳动合同。 (二)劳动合同被确认无效后的处理   如果依一般合同被确认无效后的处理原则，则劳动者已经提供的劳务和已经支付的工资即丧失了法律依据，用人单位无法返还劳务，这样劳动者只能依据不当得利请求用人单位返还不当得利，根据不当得利的原理，善意得利的用人单位则不负返还义务，难免出现不利于劳动者的处理后果。①针对这一情况，最高人民法院以司法解释对劳动合同被确认无效后的处理结果作了不同于一般无效合同的规定，根据《劳动争议解释》第14条的规定，劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬；根据《劳动法》第97条的规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。上海律师 ... 阅读全文

        由于合同相对性原则，并不能产生对抗第三人的效力，只有依据合同取得物权后，该物权才生对抗第三人的效力。从这种角度讲，预售合同、现房买卖合同亦不产生对抗第三人的效力。但商品房买卖基于以下特点，而导致从签订合同至办理产权过户的时间较 长：一、商品房本身的建筑周期较长；二、商品房买卖所涉标的额巨大，买受人支付完毕整个价款的时间较长。正因为这一特点，而商品房买卖合同又不具有对抗第三人的效力，上海房产律师所以买受人在要取得产权证之前，要承担不能取得约定商品房产权的风险。而现实中，一房二卖、出卖人将已售房屋进行抵押、法院查封出卖人正在热销的房屋等现象大量存在。如何规制，成为很有必要的问题。   虽然最高人民法院法释(2004]15号司法解释第17条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。但此规定只是解决其中了部分矛盾，无法解决其他问题，况且此条解释本身也缺乏法理依据，只能作为一时权宜措施。根本解决矛盾的方法是实行预告登记制度。所谓预告登记，指为保全关于不动产的请求权而将此权利进行的登记。主要是对于因欠缺登记的要件(程序要件或实体要件)不能进行本登记，只是作为将来本登记的准备而进行的登记，主要目的是为保护预告登记权利人。预告登记制度发源于德国，《德国民法典》第883条规定，为保全目的在于转让或者废止一项土地上的物权的请求权，或者土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或者顺位的请求权，可以在土地登记簿中将其纳入预告登记。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者权利负担所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处 分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同，请求权如以让与一项物权为目的，则请求权的顺位依预告登记确定。实行预告登记制度的国家普遍承认了预告登记请求权的物权性质：     (一)保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。如果将这种请求权以预告登记的方式登记后，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保证。     (二)顺位保护效力。先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。《日本不动产登记法》第7条也作了“本登记的顺位依假登记的顺位”的相关规定。     (三)破产保护效力。相对人(出卖人)破产时，经预告登记的请求权享有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。     (四)预警效力。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认可，不得以善意而为抗辩。     我国目前有些地方已开始逐步实施预告登记，房产管理部门将楼盘登记上网，发布房屋销售信息，一旦商品房屋已对外销售(签订预售合同)，网上即会反映。但此仅为行政部门的操作，法律尚未赋予其相关法律效力，因此，我们建议，全国应统一建立此种预告登记制度，并依法赋予其上述预告登记的效力。上海房产律师 ... 阅读全文

根据《合同法》第15条第1款规定，商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订立合同中的宣传广告内容作为合同内容看待。但由于近年来，出卖人利用广告作过分夸大宣传，诱骗买受人订立购房合同，但在事后却不予兑现，这也是商品房投诉率逐年上升的主要原因。但由于商业广告、宣传资料一般只能作为要约邀请处理，上海房产律师

        对于现房销售，此种形式在目前的房地产市场中并不多见。国家对该项销售的管理并不像对预售那样严格，出卖人无须取得预售许可证。但出卖人必须对其所售的物承担瑕疵担保责任，这里不仅包括物的质量担保责任，还包括所有权不受法律追及的责任。基于出卖人在现房销售之前，应该具有以下条件：上海房产律师1．现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资格证书。2．取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件。3．持有建设工程规划许可证和施工许可证。4．已通过竣工验收。5．供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施 具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期。     对于这些其中的条件1属于影响出卖人销售资质，如果出卖人并不具有销售资质，将不能成为销售房屋的主体，故将导致合同无效。而条件2、3、4、5则属于决定买受人能否取得合法的权利凭证的依据或者所取得的房屋是否存在重大质量问题。这些问题的存在，并不属于《合同法》规定的无效情形，但属于根本违约情形，当事人可主张解除合同、赔偿损失等。 ... 阅读全文

对于认购书与本约的关系问题，也有不同的观点。有观点认为，预约产生优先签订本约效力，即一方同意给予另一方订立某一特定合同的优先权，一方只要决定订立该合同，在向其他人发出要约前，必须首先向另一方发出要求。而《商品房买卖解释》显然未赋予预约有此等效力。我们认为，不宜在商品房买卖中赋予预约有此等效力。理由为：上海律师

   1．其根据实际缔约中出现的形式，在《合同法》未有详细规定的情况，对于预约处理作了大胆的尝试，在维护商品房交易安全方面起了积极的作用，肯定了认购书等具有一定法律效力，在目前房地产价格看涨的情形，为签订预约的购房者提供了法律保障。上海律师     2．对于该条实际也忽略了守约方的选择权。按照合同法原理，在存在定金约定的情况下，守约方既可选择适用定金罚则，也可选择赔偿损失的方式。因此，在商品房预约中如已约定定金罚则的，理应允许守约方行使选择权，如果事实上的损失已超过通过定金罚则所取得的数额，守约方就可主张赔偿损失方式，而放弃适用定金罚则。而合同法此种设计，也是适应现金形式的，目前许多出卖人在签订正式合同时，发现市场价往往超过预约价格许多，对其而言违反预约承担定金赔偿也是合算的。该条司法解释恰恰未能给守约方提供这种选择权，这是不合理的，也不能有效杜绝违反预约的行为。 ... 阅读全文

1．预约是合同的一种，对双方当事人都有约束力。双方当事人都应本着诚信原则进行履约。违反预约当然也构成违约，违约方应承担违约责任。 2．预约非本约，其存在的目的是准备签订本约，故其对双方当事人的约束力不同于本约。在一般情况下，预约的内容并不能直接转化为本约。预约所要求的内容必须通过签订本约才能成为履行标的。上海房产律师 因此，

关于商品房销售，法律并未规定登记备案为合同生效的要件，这也符合意思自治原则。因此，是否有登记备案手续一般并不影响合同效力。但如果当事人约定将登记备案手续作为合同生效要件的，应尊重当事人的意思表示，生效与否应从其约定。上海律师 《合同法》第37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。这实际规定了合同生效的一种例外情况，

       违约责任是无过错责任，而侵权责任则大部分为过错责任，是以侵权方是否有过错存在为构成要件的，两者的构成要件并不相同。对违约责任与侵权责任的不同认定，会产生不同的法律后果，直接影响当事人利益的实现。而我们目前在物管纠纷中的处理中，还存在着一味将责任归为违约责任的现象，上海房产律师我们经常听说某物管公司对业主在住宅小区内发生的人身、财产损害承担巨额赔偿的判例，虽然从短期效应来看这对于业主权益的保护具有积极的意义，但从长期考虑这使物管行业的有序发展蒙上了阴影，最终对于业主权益的保护也是无益的。       物管活动中所产生的侵权责任追究，主要是因业主认为物管公司提供的物业安全服务有瑕疵，导致其人身、财产受损而提出的。物业安全服务主要有以下两种情况：一是业主住宅被盗、被抢；二是存放在停车场的车辆被盗、被损。因为侵权人无从查找，业主则依据物管合同的约定转而认为物管公司存在物管安全方面的服务瑕疵，故而要求物管公司承担责任。   在物管合同中，双方当事人虽对物管安全方面的服务内容进行了约定，但对于物管公司对这方面的违约责任的承担一般未作专门约定，那么是否能够按照业主的实际人身、财产损失确定违约责任呢?合同法规定，违约责任的范围应以违约方在订约时能够合理预见到的损失为限。按照该原则，如果对业主的损害并非物管公司所能够预计的，那么追究物管公司的违约责任的请求就不能得到支持。而根据物管合同的性质，对于物管活动中所发生的业主人身、财产的意外损害并不在物管公司的预计之中，有物管公司就提出：“物管公司并不是保险公司，也不是业主的保镖”。的确如此，如果无论是否存在过错都要求物管公司承担一切责任的话，对于物管公司而言是“不能承受之重”了，这对于物管行业的健康发展无疑是不利的。即使确因物管公司的过错造成业主人身、财产损失的，按照王利明先生的观点，“因为违约造成人身伤亡和精神损害的，一般也不应当由合同法提供补救。”因为此种补救超出了违约者对合同违约责任的预计。综上，我们认为对于业主认为物业管理公司所提供的物管服务有瑕疵，致使业主产生人身、财产损失的责任追究，不应先人为主地按照违约责任加以认定，从而一律判定物业公司对业主的人身、财产损失进行赔偿，而应正确区分物管纠纷中的违约责任和侵权责任，在确定侵权性质后应按照侵权责任的构成要件对案件进行审查，以确定侵权责任是否成立。     2．物管侵权纠纷中应注意的裁判要点与其他的一般侵权案件一样，对于物管纠纷案件的审查亦应从有无损害事实，侵权人有无过错以及过错与损害事实的有无因果关系三点来审查。在物管活动中，并不是业主所有的损失，物管公司都需要无条件地承担责任的。业主只有证明物管公司物管安全方面的服务存在瑕疵，而该瑕疵对于业主人身、财产的损失具有直接关系的，侵权责任的构成要件才得以成立，其请求才能够被支持。我们可以举下列案件对此进行说明。     案例一，某小区业主在写字楼内遭遇持刀歹徒抢劫，经该业主防卫，歹徒反被刺死，但该业主也身受重伤。该业主对管理该写字楼的物管公司提起诉讼，请求判令物管公司对该事件中他所遭受的人身、财产损失进行赔偿。但在案件的审理中，物管公司提供证据证明公司对该物业有完备的人员出入登记审查制度，所实施的安全服务并无瑕疵。     案例二，某小区业主在家中发生窃案后，认为物管公司在接受委托管理后，未妥善承担安全防范的职责，导致窃案结果的发生，诉请判令物管公司赔偿由此给原告造成的损失。在举证期限内该业主提交了社区证明、事发当天公安局对现场的勘验笔录，证明物管公司对该小区存在缺陷的监控系统未进行维修。     对于上述两个案例，因为案件一的业主不能证明物管公司在安全管理上存在瑕疵，其诉讼请求被判令驳回；案例二中的物管公司则因被证明该小区监控系统破损，被认定在安全管理上存在瑕疵造成了业主财产损失，因而被判令赔偿业主损失。上述两个案件宣判后，当事人双方均服判息诉，未再提起上诉。上海律师 ... 阅读全文