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       小徐通过某中介看中上海松江一套商品房，和中介签订了《委托购房服务合同》。合同约定了地址、总价、付款方式，未约定签约时间，小徐此向中介支付了5万元意向金。在合同约定的委托期限内，中介未向小徐沟通买卖进度。期满后，小徐向中介讨要5万元意向金。中介推说已经缴付给案外人房东了。上海二手房律师         小徐向法院起诉讨要5万元意向金。庭审中，中介向法庭提供了《委托售房服务合同》、《定金收条》，以此证明中介已经向房东缴付了5万元意向金，且意向金已经转为定金了，小徐无权再向中介要求退还。           法庭经过对《委托购房服务合同》、《委托售房服务合同》前后两份合同比较分析，发现只有房屋地址和总价是一样，其他如具体付款方式不一致。由于系争房屋产权证还没有办理出来，因此在后者的《委托售房服务合同》中还约定了“等产证办理后7个工作日内签约”的字样。  上海房产律师分析：          本案属于居间合同纠纷。案件的焦点在于中介是否严格履行居间义务，合法地将5万元意向金转为定金缴给房东。如果服务合同有严格的转定规定．小徐是没有权利向中介索要的，但是如果服务合同未规定，或者中介失职，违法转付定金，是要承担法律责任的。          本案中，《委托购房服务合同》和《委托售房服务合同》具体条款不一致．不足以构成要约和承诺的关系，转定不成功。其理由是：首先，小徐和中介订立的《委托购房服务合同》中没有明确约定中介有权将收取的意向金转缴给房东。        其次，根据中介和案外人房东签订的《委托售房服务合同》，该合同载明的房屋坐落及总价虽与小徐和中介之间的《委托购房服务合同》房屋坐落及总价相同，但是具体的付款方式并不一致。         再者，《委托售房服务合同》约定了具体签约的时间，但《委托购房服务合同》中并未予以约定，同时中介也未告诉小徐系争房屋是期房，没有产权证这一基本事实。        在两份服务合同主要内容不一致的情况下，中介即将小徐缴付的5万元意向金转缴给案外人房东，显然存在过错。故中介无权将此意向金转缴给案外人，应当予以退还。最后法院也支持这一观点，判决该中介将5万元意向金给付给小徐。上海房产律师http://www.ronglaw.cn ... 阅读全文

         李秦与汪涵多年前一起打麻将时认识，成为牌桌上的麻友。事隔数年，李秦拿出一张借条将汪涵诉至法院，要求其偿还借款60万元。对此，汪涵表示自己从未向李秦借款，且曾被迫写下借条。李秦遂将汪涵诉至法院，目前，上海卢湾区人民法院公开审理了此案。上海民事律师       4年前，李秦与汪涵一起打麻将时认识，成为牌桌上的“麻友  ，据称，2008年6月20日，汪涵以购房缺少钱款为由向他提出借款0万元。当月25日汪涵再度提出借款50万元的请求。2008年6月28曰，为了借钱给汪涵，李秦在上海市某房地产交易中心又向案外人刘新梅借得现金40万元。同时，为担保该债务的履行，李秦夫妇将自己与子女共有的一套房屋作为抵押，并于同日办理了房屋抵押登记手续。         李秦回忆，当时他随即就将上述钱款及自己从家中带来的现金20万元交给汪涵，汪涵则当场立下借据，确认借款金额为60万元。借据上明确写明，自2008年7月28日起，汪涵每6个月偿还5万元欠款，至还清止。        然而时至今日，汪涵未能按约偿还借款。李秦催讨未果，两位麻友最终对簿公堂。根据诉讼请求，李秦要求汪涵偿还借款本金60万元，并按银行同期贷款利率支付自2008年7月28日起至清偿之日止的逾期利息。        庭审中，被告汪涵向法官讲述了“借条诞生”的故事。     据汪涵描述，2008年6月20日至同月28目间，自己与李秦没有任何接触，更不存在借款之事。汪涵称，真实情况为去年7月5目晚，自己在离开超市后，李秦指使数名男子将他拖至一辆深色轿车后座。行驶途中，李秦称汪涵拖欠其赌债40万元，计算利息后共计60万元，要求汪涵立下借据。汪涵表示双方之间搓麻将时的债务早已结清，不同意立借据。为此，汪涵遭到车上男子的言语威胁及暴力殴打，在人身自由受到限制的状况下，被追按李秦的口述逐字听写借据，并将借据的落款日期写为2008年6月28日。          汪涵脱身后，即搭乘出租车到公安机关报案，并开具了验伤单，验伤结论是外伤后鼻畸形，鼻骨骨折。综上，汪涵认为，借据系在受到李秦言语威胁及暴力殴打的情况下所立，违背了自己的真实意思表示，不具有法律约束力。另外，李秦并未实际交付借据中记载的款项，自己与李秦之间并不存在借款事实，要求法院依法驳回李秦的诉请。         如何判断这起双方陈述截然不同的案件，法院认为聚焦点与突破口在于李秦出示的那张借条。法院通过调查及原、被告的质证，确认在借据落款目的当天，李秦夫妇确实与案外人刘新梅在上海市某房地产交易中心签订房地产借款抵押合同。另外法院在审理中发现，李秦称虽然对汪涵具体的工作单位及经济能力不甚了解，但知道汪涵是从日本回沪，其名下有两处产权房。        法院审理后认为，在民间借贷纠纷案件中，审查借据的真实有效性是前提，但由于民间借贷合同具有实践性，所以还应当审查履行情况。特别是对于大额借款，仅凭借据还不足以证明交付钱款的事实。因此在本案中，应结合李秦与汪涵的关系、汪涵的经济能力、交易过程的相关证人证言，审查李秦与汪涵交付行为是否实际发生。         聚焦这张借条及李秦的陈述，首先，如李秦所述，李秦为向汪涵提供60万元、还款期限长达6年的无息借款而向案外人刘新梅举债40万元，但还款期限仅薄巍硷滂蓼j登砖憩为2％的行为显然不符常理。         其次，如李秦所述，向案外人刘新梅举债时将李秦夫妇及子女共有的房屋办理了抵押登记，为债务的履行提供担保，而李秦将上述钱款再转借给汪涵时，在明知汪涵名下有两处产权房的情况下，却要求汪涵提供相应的担保，李秦的上述行为亦有悖常理。         再次，如李秦所述，2008年6月28日在房地产交易中心办理房屋抵押手续时，尚有李秦丈夫、案外人刘新梅在场，而汪涵也是由朋友接送。但紧随其后在同一场所交付巨额现金时，却仅有李秦、汪涵两人而无其他在场人。李秦所述的上述情况实难用常理理解。另外，李秦提供的其他证据并不足以证明李秦向汪涵交付了60万元。          卢湾区法院一审认为，李秦关于与汪涵间发生借款合同事实的陈述不具有可信度。李秦提供的证据无法证实他已向汪涵提供了借款。据此，判决驳回李秦的诉讼请求。 ... 阅读全文

          70多万元的债务逾期未作归还，尽管是新郎肖源(化名)书写的借条，由新娘萍萍(化名)落款签字，但债权人张武(化名)还是把表妹萍萍和表妹夫肖源一同告到法院，追讨该笔巨额欠款。近日，上海静安区法院判决该笔债务由萍萍独立归还。上海民事律师         远在大西北的张武与萍萍是远亲关系。2006年3月，身为表哥的张武与妻子委托在上海的表妹萍萍将张武名下、位于本市曹杨路的房屋出售。次月，萍萍将该房屋以72．50万元的价格出售给他人。萍萍得款后，以筹备办婚事为由，向表哥张武借得钱款71．75万元，并将这笔钱款陆续转账至未婚夫肖源的银行账户，由肖源出面购买婚房。之后，萍萍和肖源约定，待还清银行按揭贷款后，由萍萍与肖源共同分享所购凤凰小区的房屋产权。        2006年6月，萍萍与肖源登记结婚，3个月后，凤凰小区内的房屋产权变更为萍萍和肖源共有。同年12月20日，由肖源起草书写一份借据，借据上确认萍萍向张武借款71．75万元，用于购买凤凰小区房屋产权；该借款以分期形式还款，自2007年起每年还款10万元，至还清为止，由萍萍在该立据人处签名。结婚后，萍萍与肖源之间不睦，因此两人均未履行还款义务。          2008年2月10日，张武致函萍萍催还款，要求最迟于2009年底前全额还清借款，并自2006年12月20日起按借款本金15％的年利率标准支付借款利息，直至还清为止。萍萍接函后，单独回函给张武，同意表哥提出的全部要求。同年下旬，萍萍曾起诉主张与肖源离婚，未获支持。            今年1月，张武把表妹萍萍、表妹夫肖源一同告到法院，要求全额还清借款71．75万元，并按约以借款本金15％的年利率支付至判决生效之日止。法庭上，萍萍认为，借款是她在婚前向表哥所借，但借款后已将全部钱款交给肖源，用于归还凤凰小区房屋贷款。婚后，凤凰小区房屋产权登记变更为夫妻两人共有，故要求确认上述借款为两被告共同债务，由双方共同归还。肖源辩称，借款行为发生在双方婚前，该债务属于萍萍个人，应由萍萍单独承担还款责任。          法院认为，本案借款发生在萍萍和表哥张武之间。因萍萍未按约履行分期还款义务，双方再次约定于2009年年底还清借款，从2006年12月20日起按年利率15％计息取得一致，并不违法，法院予以准许。从查明的案件事实看，借款发生在萍萍与肖源登记结婚前，虽肖源确认收到过萍萍的购房款，婚后凤凰小区房屋的产权也变更为两人共有，却不能改变债务属萍萍婚前的个人债务性质，该债务承担的主体应为萍萍个人。而张武和萍萍以借款系夫妻共同投资、共同取得利益为由，要求认定借款属于夫妻共同债务，法院认定于法无据，遂作出上述一审判决。 ... 阅读全文

9月15日，葛先生前来咨询。其父母早先有一套老工房。小时侯葛先生与两个兄弟～一起居住在该套老工房内。后两个兄弟分别考上大学，在外地读书，同时把户口也迁往外地。上海房产律师

        我国《继承法》第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”   对放弃遗赠可作默示推定，一般不易产生纠纷，但对接受遗赠的意思表示该如何做出存有争议，争议的焦点问题集中在接受遗赠之意思表示应向何人为之方为有效。通常继承人及受遗赠人会对此做出有利于自己的解释，其中继承人会以受遗赠人未在规定期间内向其表示接受遗赠而主张受遗赠人已放弃遗赠，而受遗赠人则以向其他人为接受遗赠之意思表示而主张遗产权益。     现有法律规定之不足     我国《继承法》以及相关司法解释均未明确规定接受或放弃遗赠之意思表示应当向何人作出，即是否必须以继承人或其他利害关系人等特定人为意思表示相对人。因此，直接导致了法律适用上的不明确，也容易在继承人与受遗赠人之间产生意见分歧。    ．     笔者认为，在法无明文规定的情况下，审判实践中以采取从宽原则为宜，即只要有证据证明受遗赠人在知道受遗赠后两个月内确有接受遗赠的真实意思表示即可，而不论意思表示之相对人是否是继承人、遗嘱执行人、遗产管理人等利害关系人。特别是在受遗赠人无法联系到继承人等利害关系人的时候，应允许通过公证等其他方式固定其接受遗赠的意思表示。一方面有利于受遗赠人方便地行使权利，防止因法律规定的模糊导致行使权利的不畅。另一方面，若在法无明文规定的情况下，要求受遗赠人必须以特定人为意思表示，对受遗赠人要求过于苛刻，而且可能会导致受遗赠人在不知情的情况下丧失权益。再次，体现了对遗赠人和受遗赠人真实意愿的尊重，尤其是遗赠人的意愿．不应当被轻易变更。     国内外理论学说之借鉴     关于接受或放弃遗赠的意思表示相对人的问题，国内学者论述不多。但台湾学者史尚宽所著的《继承法论》对此问题有比较全面的阐述。纵观各国民法实践和台湾理论界，亦有不同主张，争论颇多。有主张不以特定相对人为必要，有主张仅以继承人为限，也有主张除继承人外可以向遗嘱执行人或遗产管理人为意思表示。鉴于许多国家或地区设有遗赠催告制度，即继承人或其他利害关系人催告受遗赠人在一定期限内作出是否接受遗赠的表示，期满未作表示视为接受遗赠，因此有主张催告与否的不同情况下，相对人的范围有所不同。史尚宽先生认为接受或放弃之意思表示，通常情形应对继承人或有财产管理权之遗嘱执行人为之；特殊情形，应对遗产管理人为之；经利害关系人催告者，亦得对于为催告之人为之。     相关立法完善之建议     由于我国《继承法》就接受或放弃遗赠的相关规定较为原则和简单，给审判工作带来了一定障碍，有待在实践的基础上予以不断完善和健全。     (一)关于接受或放弃遗赠意思表示的相对方问题     意思表示相对方是需要首先解决的一个问题。笔者认为，借鉴其他国家与地区的理论学说及法律规定，同时参考我国继承法司法解释中关于放弃继承之相关规定(第47条：继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。)，建议我国明确规定受遗赠人接受或放弃遗赠之意思表示应当向继承人、遗嘱执行人、遗产管理人等利害关系人作出，即相对方为特定人，更具有合理性。首先，有利于双方争议的明确，纠纷的处理。继承人、遗嘱执行人、遗产管理人等利害关系人，和遗赠人具有亲属关系、委托关系或其他利害关系，对受遗赠人是否接受遗赠的态度享有知情权，因为这将直接关系到遗赠人财产的最终分配。要求受遗赠人向继承人或其他利害关系人为意思表示，可以尽早地明确双方的争议，既利于纠纷的解决，又有利于各方权利的主张。这和两个月的时间限制在立法目的的本质上具有同一性。两个月的时间限制主要目的在于敦促受遗赠人尽快行使权利，避免受遗赠人怠于行使而产生悬而未决的局面，以尽早明确财产权属状况和相关法律关系。其次，虽然某种意义上向特定人为意思表示加重了受遗赠人的义务，但有利于规范受遗赠人处分权利的行为，以保障受遗赠人合法权益的实现。可以避免因向不特定人为意思表示，而在诉讼阶段产生的受遗赠人举证难、法院采信难、事后串谋等问题。故我们认为，接受或放弃之意思表示，原则上应向继承人作出，但是当遗赠请求权可以向遗嘱执行人或遗产管理人为之时，亦可以向遗嘱执行人或遗产管理人表示接受或放弃。而意思表示的相对方是否接受或认同受遗赠人的表示则在所不问。     (二)关于接受或放弃遗赠意思表示的生效问题     接受或放弃遗赠的权利属于受遗赠权的重要内容，该内容具备形成权的性质。形成权是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能发生法律效力，而且对于需向特定相对人为意思表示的形成权，只有在意思表示到达对方时方才生效，接受遗赠即在此列。而放弃遗赠既可适用意思表示到达相对人生效，又可在除斥期满后以受遗赠人的行为推定生效。对于到达的概念，以对话方式作出意思表示的，以相对方听到即可，而以非对话方式作出的意思表示的生效，我国采用了到达主义，即根据一般生活经验及常态，已经进入了相对方可以了解的范围，至于相对方是否真的了解在所不论。实践中，可能会遇到接受遗赠的意思表示因某种原因未能到达相对方的情况，例如载有接受遗赠内容的邮件遭退回等(收件人拒收除外)。根据上述理论，则此种情形并未产生接受遗赠的法律后果，受遗赠人应通过其他方式在两个月的除斥期内再次作出接受遗赠的意思表示，否则其可能丧失取得遗赠财产所有权的权利。     如果受遗赠人在遗赠开始后的两个月除斥期内死亡，而在其死亡前未作出是否接受遗赠的意思表示，笔者认为，受遗赠人的继承人不应当享有代替受遗赠人表示接受或放弃遗赠的权利，否则可能会有悖于遗赠人遗赠的本意与初衷。接受或放弃遗赠是受遗赠人享有的专属权利，与其身份具有关联性，在法律无明确规定的情况下，不宜赋予代行权。当出现上述状况，遗赠财产应由遗赠人的继承人按法定继承处理。     (三)关于接受或放弃遗赠意思表示的形式要件问题     接受或放弃遗赠对于全体继承人有重大利害关系，因此对意思表示的形式要件亦是一个必须考虑的问题。笔者认为，接受或放弃的意思表示不限于口头、书面等明示的方式，诸如受领或拒绝遗赠标的物的给付、请求履行给付遗赠标的物、或听任遗赠标的物之其他处分等行为均可视为接受或放弃遗赠的意思表示。另外，当受遗赠人向特定人作出意思表示存在客观障碍时，例如继承人下落不明或者故意躲避，无遗嘱执行人及遗产管理人等情况，作为对受遗赠人权利救济的补充，受遗赠人可以通过公证的方式证明其在规定时间内为接受或放弃遗赠之意思表示。虽然相对于向特定人为意思表示，公证的成本较大，但有利于证据的形成与保留，以保障受遗赠人的合法权益。 ... 阅读全文

今年7月，家住北京的王女士就要失去自己已居住十年的房子了，她对将来的生活感到忧心忡忡。

         近日，上海宝山区法院审理了一起借贷纠纷案。          原告黄芬诉称，原告是被告刘琪之母，两被告刘琪与季兰是夫妻关系。多年来刘琪一直跟随其父亲刘寒做工程生意，2002年起刘琪开始独立承接工程。2002年8月至2004年8月期间刘琪因工程上需要资金，多次向原告借款。上海婚姻律师2004年8月30日两被告与原告结算后，确认向原告借款总计100万元，并由被告刘琪向原告出具借条一份。此后被告多次要求延期归还，并由被告刘琪在借条上签字确认。但时至今日，被告分文未还。原告认为以上借款发生在两被告夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，故诉至法院要求两被、告共同归还上述借款100万元。          被告刘琪辩称，自己原随父亲刘寒做工程项目，2002年之后开始独立承接工程，父亲刘寒则帮忙打理。原告黄芬所述借款情况属实，自2002年起至2006年年底，自己先后数次向原告借款用于承包工程，对此被告季兰均是清楚的。2004年8月原告与两被告经结算后确认借款共计100万元。该借款为夫妻共同债务，现同意原告的诉讼请求。         另一被告季兰辩称，原告与被告刘琪所述均非事实。由于两被告夫妻关系紧张，且之前季兰曾起诉过要求与刘琪离婚，故被告刘琪与其母原告黄芬串通，捏造了所谓的借款事实，假造了借条。事实上刘琪一直与其父亲刘寒共同做工程生意，期间的往来资金均由刘琪父母经手，刘琪没有必要向其母亲借款，故原告所诉的借款事实并不存在，更不是夫妻共同债务，请求驳回原告的诉讼请求。         经审理查明，刘琪曾向黄芬出具过一份借条，言明借款100万元。另查明，009年6月26日季兰曾起诉要求与刘琪离婚，后被法院判决不准离婚。审理中，关于借款交付的具体情况，原告黄芬称：“在我儿子独自接工程后，我丈夫就不再单独做了，而是帮着儿子做，被告向我的借款我均是直接把钱给了我丈夫刘寒，刘寒拿着钱去付材料款。我从来没有在家中把现金交给过被告刘琪。”对此被告刘琪的陈述是：“原告借给我的钱均是在家里由原告直接交给我现金的。”     最后，宝山区法院判决被告刘琪在一定期限内归还原告黄芬借款100万元，对原告黄芬的其它诉讼请求不予支持。 上海民事律师析    借贷事实存在诸多矛盾法院判决一方独自偿还          法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。     本案原告黄芬虽然依据被告刘琪出具给其的借条，向两被告主张夫妻共同借款，但审理中原告黄芬与被告刘琪对于借贷关系中重要事实的陈述却存在诸多矛盾。     首先，根据借条上的记载，借款发生在2002年8月至2004年8月期间．原告黄芬与被告刘琪均称2004年8月30日双方就之前发生在工程上的数次借款进行结算后，确认了借款总金额为100万元，并由刘琪向黄芬出具了该借条。而审理中被告刘琪又称所借款项也用于2005年及2006年的工程项目，如果上述借条确实形成于2004年，双方又如何对尚未发生的借款进行结算?被告刘琪的陈述显然不符合逻辑和一般经验法则。     其次，关于借款交付的具体情节，黄芬陈述系直接交给丈夫刘寒．并由刘寒支付材料款，从未交给过刘琪本人；而刘琪却陈述借款均是由原告直接将现金交付给自己。作为大额钱款数次交付的双方，就交接事实陈述的相互矛盾，直接影响其陈述的真实可靠性，两人的陈述法院均不予采信。故虽然被告刘琪向原告出具了条，但不足以以此证明两被告夫妻共同借款成立，原告的诉请，法院难以持。当然，被告刘琪单方确认借款，并表示愿意归还，此系其对自己民事权利的处分，则由其承担系争的债务并无不当，如此亦可保护原告的权益。         据此，上海宝山区法院依照《合同法》第206务“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据在事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定。判决被告刘琪于判决生效之日起十日内归还原告黄芬借款100万元。     ... 阅读全文

 债权人的撤销权及其构成要件     (一)存在有效的财产性债权     1、债权人撤销权有明显的附属性，虽然该权利的行使效果会作用于第三方，但是仍然不能完全脱离原债权的相对性的限制，否则将严重危及民事交易行为的安全性。因此，债权人对债务人存在有效债权，是债权人行使撤销权的前提和基础。     2、该债权性质必须是财产性的。即该债权一般须为以财产的给付为目的，虽不限于金钱债权，但须以财产权为标的。     3、原债权先于债务人实施的侵害行为而存在。债权人撤销权制度主要针对的是债务人损害债权人债权实现的行为，在债务人所为法律行为之后才成立的债权。     (二)债务人实施了处分财产的法律行为     对于财产的事实处分不存在生效与否的问题，故不是撤销权的对象。能够成为债权人撤销权标的一般只能是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，无效的法律行为自然不需要债权人再去撤销。     作为债权人撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，例如赠与、买卖。也可以是单方法律行为，例如遗赠等。可以是无偿法律行为，也可以是有偿法律行为。同时，作为债权人撤销权标的的物权行为也可以撤销。     (三)债务人的行为发生了危害债权的结果     是指因债务人的行为导致其清偿资力的减少，以致无法满足债权的要求，给债权的实现造成了损害，这是债权人撤销权构成的一个重要判定标准。债权人撤销权制度属于对债的相对性的突破，其效力涉及到债务之外的第三人，是对债务人与第三人之间法律关系的破坏，构成了对交易安全的威胁，也构成了对债务人活动自由和私法自治精神的威胁，所以法律必须在强化债权人利益保护和债务人自治以及交易安全二者之间达成一个平衡，此平衡点即为债务人之行为是否有害于债权，以此为界限划分债务人的自由活动空间与债权人对债务人行为干涉的范围。     (四)债务人及受益人具有恶意     在主观要件方面，有偿行为之撤销，则须以恶意为必要。     1、债务人的恶意。这里并不要求债权入举证债务人行为时的具体心理状态，债务人有义务对自己的资产负债情况有清楚的了解，只要债务人的处分财产行为导致届至清偿期资不抵债或者未届清偿期已经能推断出将预期不能还债，即可推断债务人怀有恶意。     2、受让人的恶意。债务人处分财产分为无偿和有偿两种。对于无偿处分行为，不必考虑受让入的主观心理，可以直接行使撤销权，但是对于有偿处分行为，法律要求必须在受让人怀有恶意，即明知是明显不合理的低价的情况下才可以行使撤销权。 债权人的撤销权的立法价值简评     根据我国《合同法》第74条的规定，债务人放弃其到期债权或无偿转让财产或以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。由此法律赋予债权人以撤销权，可因其权利的行使而使得债务人和第三人之间的民事行为归于无效。     按照合同的相对性原则，合同效力仅及于合同关系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人撤销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或者请求。     立法突破传统民法的“合同相对性原则”赋予债权人以撤销权的目的在于确保债权的实现。基本合同制度中对于债权的保证首先是由债务人的全部财产对其全部债务进行担保，又因为债权的平等性，决定了债务人的责任财产不仅仅是某一债权的一般担保，还是全体债权的共同担保，所以当债务人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，即使责令债务人承担民事责任，债权人的债权也不能全部清偿，甚至全部不能得到清偿。由此可见，基本合同责任对于债权的保护过于消极，而设定的担保又存在多种法律规定的程序、内容等限制，因而设立合同保全制度，以法律的规定突破合同的相对性效力，保护债权实现，保障交易安全，就成为立法的必要选择。债权人撤销权作为债权保全制度的一种，它与合同责任制度、合同担保制度(包括一般担保与特别担保)相互作用。 《合同法》相关规定的若干不足简析     1、按照我国《合同法》的规定，债权人可以撤销的债务人的行为，主要包括债务人放弃债权的行为和债务人无偿或者低价转让财产的行为，与前述债权人撤销权标的的类型相比，我国《合同法》所规定的债权人撤销权的适用范围过于狭小，而且对债务人所放弃的债权要求是到期债权，范围更加狭小，很不利于该制度在现实生活中作用的发挥，为此对该条法律的适用应采取目的性扩张解释，即凡是债务人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为，不论是放弃到期债权，不论是债权行为，还是物权行为，债权人均得予以撤销。     此外，可以成为债权人撤销权标的的行为不限于法律行为，能够发生法律上效果的适法行为也包括在内。例如债务承担的承认行为，可生时效中断效力的承认行为等。不仅如此，诉讼上的行为如兼有私法上行为性质者，如诉讼中的和解、抵销、撤诉等，也可撤销。     2、我国的现行法律未明确撤销权的法律后果，存在缺陷。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第25条中规定：债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。但“自始无效”的后果是恢复到债务人与受让人行为前的原来状态、债务人与受让人相互返还财产，还是受让人向行使撤销权的债权人就其债权部分返还相应的财产，司法解释并没有解释清楚。现行法律不明确撤销权的法律后果，不仅使得撤销权制度在司法实践中无法操作，而且债权人也无法预知行使撤销权所能获得的预期利益，极大地限制了债权人行使权利的积极性，对撤销权制度功能的有效发挥构成了严重阻碍。     3、根据司法实践的需要，对此法律漏洞亟待通过立法修订或司法解释的形式加以明确，加强撤销权制度的可操作性。笔者认为，从法律设立撤销权制度的宗旨来说，撤销的利益应归属于全体债权人。     4、从实际操作的角度看，债权人申请撤销权成立的，如债权人的债权已到期，由受让人向该债权人就其债权部分返还相应的财产利益；如债权人的债权未到期，可由法院就该债权部分对应的财产自行保管或指定保管部门，待债务到期后再由债权人向债务人和受让入主张权利。当然，如果已有其他债权人对债务人提起了诉讼并获得了胜诉的判决，或者也有债权人已经行使了撤销权，法院经审查撤销权成立的，当将所获得的利益在这些债权人之间按债权比例分配。    ... 阅读全文

          在执行过程中，如果生效法律文书仅将夫妻一方确定为债务人，而未明确该债务是夫妻一方的个人债务抑或双方的共同债务，在该种情形下，是否能将夫妻另一方变更追加为被执行人，这是目前学界和实务界争论十分激烈的问题。           笔者认为，夫妻双方应当作为共同被告参加诉讼，如果执行名义中遗漏了应当参加诉讼的当事人的，应通过审判监督程序予以解决。           首先，关于夫妻共同债务，我国现行婚姻法第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。最高人民法院有关婚姻法的司法解释(二)第二十四进一步明确规定；债权人就 婚姻关系存续期间夫妻～方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻～方能够证明债权与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除 外。而婚姻法第十九条第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。          因此，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，若夫妻一方不能证明债权人与债务人明确约定该债务为个人债务，或者债权人明知夫妻之间实行约定财产制的，则一律按照夫妻共同债务处理。据此，夫妻双方基于对婚后财产的共同共有关系，产生了共同承担婚后共同债务的关系，是实体法中明确规定的义务，与所谓的权利义务承受无关，所以夫妻之间并不存在所谓继受关系问题，不属于执行力扩张的情形。          其次，强制执行程序从性质讲属于非讼程序，即债权人基于一定的执行名义，请求国家以强制执行力，令债务人履行给付义务，以实现其债权的程序，并没有确定民事主体实体权利存否的功能。有关民事执行权的构成，～般认为包括执行裁判权和执行实施权；也有人认为还应包括执行命令权。不论怎榉，其中的执行裁判权均是指执行机关对有关事项依法作出裁断或决定的权力。          民事执行权主要包括三个方面的权力：一是审查权，即审查确认执行名义合法性和有效性、执行行为合法性和正当性等方面的权力；二是命令权，即指示启动执行程序、责令债务人履行义务，或者指示对实施妨害执行的行为实施制裁的权力；三是裁断权，即对于在执行程序中发生争议的事项及其他重大事项作出裁断的权力。上述这些执行权内容主要涉及程序方面的事项。即便各国强制执行程序中存在若干提出异议之诉的规定，比如，我国修订后的民事诉讼法第二百零四条所规定的案外人异议之诉。但该类诉讼提起之后，仍应当依据民事诉讼法所规定的审判程序进行审理，也即如果在强制执行程序中涉及实体争议，仍须回归民事诉讼程序。夫妻共同债务的认定非常复杂，包含诸多事项，比如，夫妻双方婚姻关系的合法性认定，婚前婚后财产及个人债务的认定，双方对债务承担的约定效力的判断及其他一些较为复杂之内容，除此之外还包括法律规范的适用问题，其中不仅涉及当事人的实体权利，而且还与当事人程序性权利密切相关，所以对待夫妻共同债务的判断应属于审判程序处理的事项。          再次，从民事诉讼法理论上看，夫妻双方面临共同的债务承担问题，对于原告提出的给付之诉，存在共同的给付义务，即夫妻间存在利害关系的共同性和不可分割性，使得原告向夫妻双方提起的诉讼具有不可分割性。按照我国民事诉讼法的规定，应属必要共同诉讼，对于必要共同诉讼，法院必须合并审理、合一判决。即法院必须适用同一诉讼程序审理基于夫妻间共同债务产生的诉讼，并对夫妻间的权利义务作出内容相同的判决。从程序正义的角度讲，民事审判程序通过审级制度的设立，充分体现了公正、正当、对话及效率等价值。当事人只有在审判程中才有充分的机会声明自己的主张i获得充分的程序保障权。如果以追求效率为借口，无限制地剥夺当事人的程序权利，就根本性地违背公平正义的原则。          所以当面对没有法律明确规定的追加情形时，并不能随意为之。对于已生效判决中遗漏了必须参加诉讼的夫妻一方，则可通过审判监督程序进行救济。 ... 阅读全文

年近八旬的闵老太在与儿子、儿媳闹僵后，面临被赶出家门的窘境。为了保障自己的合法权益，闵老太将儿子一家三口告上法庭，要确认儿子现住的房屋为其与儿子一家三口共同共有。日前，上海松江区法院受理了该起房屋确权纠纷案件，支持闵老太的诉讼请求。上海房产律师

上世纪90年代吴女士用自己的公积金和工龄买下公公单位分配给的结婚住房。以后吴女士和丈夫协议离婚，但原丈夫户口一直未迁出该户。现在该房将动迁，前夫让她把该房还给他，理由是该房当时由父亲单位分给自己的结婚用房。动迁了，吴女士该如何维护自己的动迁权益?上海房产律师

   析M《侵权责任法》中的转让车辆不承担事故责任  第四十八条(交通事故赔偿的法律依据)机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。     解析：本条规定交通事故赔偿适用《道路交通安全法》  (2004年5月1日起实施)的相关规定，这是一条原则性规定。事故的相关处理和赔偿原则，对事故的处理有指导性意义，确定了机 动车之问的过错责任原则和机动车与非机动车之间的无过错责任原则，但是该法对于赔偿项目和标准等都没有具体规定，还需依照其他法律规定，特别是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。     提示：在《侵权责任法》实施前，处理交通事故赔偿的主要法律依据是《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定，  《侵权责任法》实施后，将成为交通事故赔偿新的重要依据。     第四十九条(使用人与所有人分离的事故赔偿原则)因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。     解析：在《侵权责任法》实施以前，我国对于机动车使用人与所有人分离情况下交通事故赔偿责任主体并没有明确的法律规定。     2004年5月1日《道路交通安全法》实施前，  《道路交通事故处理办法》(现已废止)规定：：  “承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人负责垫付。”确定了所有人或驾驶员所在单位的垫付责任，因此在实务中，大部分案例确认所有人对驾驶员的赔偿责任承担连带责任。     随着2004年5月1日《道路交通安全法》的实施，对于此种情况下所有人是否应当承担责任或承担何种责任，没有明确的法律规定，司法实践中通常根据两个标准确定机动车肇事的损害赔偿责任主体，即“运行支配权”和“运行利益归属”。     所谓运行支配权，就是谁对车辆的运行具有支配和控制权，谁就应当承担车辆肇事的损害赔偿责任。这科支配和控制表现为车辆所有人自驾、将车辆借给或租给他人驾驶等。     运行利益归属是指谁从车辆的运行中获取利益，谁就应当对车辆的肇事损害承担赔偿责任。这种利益可以是因机动车运行而取得的直接利益，也包括间接利益。根据上述标准，一般情况下所有人都应当承担连带赔偿责任。     但笔者认为，是否尽了相应的注意义务是是否承担侵权责任的基础。交通事故侵权中，机动车的所有人同时作为驾驶人的，应当对道路上的其他机动车、非机动车和行人承担高度注意义务，如果违反相应的注意义务造成他人损害的就应当承担赔偿责任；如果机动车所有人并非驾驶人．所有人将车出租或出借时，不对车具有实际控制权，因此，实际驾驶人应当对其他机动车、非机动车和行人承担高度注意义务，而所有人不负该项义务，其承担的注意义务应当限于其出租或出借行为上。如果所有人尽了该注意义务，比如审查了驾驶者是否有驾照，就不应当承担事故赔偿责任。     而《侵权责任法》首次明确，车辆使用人与所有人不一致时，应当由车辆使用人承担赔偿责任，所有人仅在有过错的情况下承担相应的赔偿责任，这里的过错主要是指在出借或出租等过程中的过错。     另外，即使车辆所有人存在过错，其承担的也只是与过错相应的责任，而非连带责任。     提示：1、所有人承担的是有限责任，并非连带责任。2、并非所有情况下，所有人都应当承担赔偿责任，只有其存在过错时才承担责任，如果所有人无过错，则不承担任何赔责任。3、对于所有人过错的举证责任，此处没有明确规定，但是根据《道路交通安全法》规定的交通事故处理原则和民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的规则，应当由对方当事人对所有人存在过错承担举证责任。     第五十条(车辆转让后的赔偿责任主体)当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责仟。     解析：本条规定了未办理所有权转移登记的车辆发生交通事故的赔偿主体。它明确规定，车辆转让虽未办理转让登记手续但已实际交付的，发生交通事故的赔偿主体为受让人，原所有人不承担赔偿责任。     在《侵权责任法》实施前，对于该问题的处理有所不同，实务中大多认定车辆原所有人和受让人都应当承担赔偿责任。只是对于“连环购车”的情况，才认定原所有人不承担赔偿。     本规定应当说符合责权利一致的原则，车辆转让并交付后，原所有人失去了实际控制，且转让行为并不因未登记而无效，故车辆的转让行为在不违反相关规定情况下合法有效。既然原所有人完成了对车辆的实际交付，失去了对车辆的实际控制，并且与该车辆不存在运行利益关系。因此原所有人不应当对该车辆发生的交通事故承担赔偿责任。     提示：1、本条的适用有下述条件：  (1)车辆转让行为合法有效；(2)车辆完成了实际交付。2、具体赔偿顺序，还是先由保险公司在交强险范围内承担赔偿，不足部分再由受让人承担。3、本法对原有规定作出了如下修改：  (1)对于未办理所有权转移登记的车辆发生交通事故后．转让人一律不承担赔偿责任，原规定仅明确规定“连环购车”的所有人不承担责任；  (2)未办理所有权转移登记的车辆发生变通事散后，保险公司应当按照规定承担赔偿责任，原对于保险公司的是否承担赔偿责任有争议。     第五十一条(转让拼装或报废车辆的责任主体】以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。     解析：本条规定了转让拼装或报废车辆的转让人与受让人承担连带责任。在上一条中，规定了转让车辆未办理过户，发生交通事故的，由保险公司和受让人承担赔偿责任，转让人不承担赔偿责任。它是针对转让车辆属于可以依法转让，受让人尽到合理注意义务，且车辆本身对第三人无重大危害的情况。     而本条规定中的转让车辆本身是不能转让的，根据相关规定，拼装车属违法车辆，车辆质量、性能等无法得到保障，而已达报废标准的车辆也因其使用年限已到，各种零部件老化，继续使用将会对驾驶人及第三人产生巨大危害，上述两种车辆按规定都不得上路行驶。  。     如果转让人将上述车辆转让，就意味着其违反了对他人人身和财产安全的注意义务，放任交通事故侵权行为的发生；而受让人受让上述车辆，也违反了其对他人人身和财产安全的注意义务，故转让人与受让人对侵权行为的发生具有共同故意或过失。属于共同侵权行为，两者都应当对侵权行为的后果承担连带赔偿责任。     提示：1、本条适用的标的物为拼装和报废车辆；2、受让人与转让人承担连带责任，即受害人可以向受让人与转让人同时主张权利。     第五十二条(盗抢车辆交通事故责任主体)盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。     解析：本条规定了盗抢车辆发生交通事故的处理原则，即由盗窃人、抢劫人或抢夺人承担赔偿责任，保险公司在责任限额内垫付抢救费用。并有权向事故责任人追偿。     在最高院早年的一项批复中已经明确，被盗机动车肇事后所有人不承担责任，由肇事人依法承担损害赔偿责任。因此，本规定与原司法实践中的处理原则一致，也符合运行支配和运行利益原则。     提示：1，车辆所有人在车辆被盗、被抢后应及时报案，以留下相关证明材料。2，受害人应当及时要求保险公司垫付抢救费用。所谓抢救费用是指伤者有生命危险或伤势急需控制、必须送往医院实施抢救，从其接受抢救起至脱离危险、生命体征基本稳定或抢救无效、停止抢救时止所发生的医疗费用。     第五十三条(交通肇事逃逸的处理原则)机动车驾驶入发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动 未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。     解析：本条规定了交通肇事逃逸后的处理原则，即参加机动车强悄保黼≯嘈保险公司在强制保险责任限额内承担赔偿责任，对于未参加强制保险或肇事车辆暂时无法找到的，由交通事故社会救助基金垫付抢救费、丧葬费等，然后由基金的管理机构向交通事故责任人追偿。     这里需要注意的是，对于基金赔偿的范围法律没有限定为抢救、丧葬费用，但是由于没有明确具体包括哪些项目，有待今后在司法实践中进一步明确。     提示：对于遭遇交通肇事逃逸的，如果机动车参加了保险，受害人可以要求保险公司在责任限额内承担赔偿责任；对于机动车不明或未参加强制保险的。受害人应当积极与交警部门沟通，起用交通事故社会救助基金。 ... 阅读全文